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O Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT-SP) decidiu recentemente afastar a cobrança de ICMS sobre a veiculação de publicidade digital, fundamentando-se em precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF). Quer saber sobre o tema? Veja abaixo o nosso resumo sobre mais este importante assunto.
Entendendo o tema
A discussão envolve a cobrança de ICMS sobre serviços de veiculação de publicidade on-line, como banners, links patrocinados, anúncios em redes sociais e outros formatos digitais. A fiscalização paulista vinha autuando contribuintes sob o argumento de que essas atividades configurariam serviço de comunicação, e que estariam sujeitas ao ICMS, que é de competência do Estado.
Contudo, decisões recentes do STF vêm consolidando o entendimento de que a veiculação publicitária não se enquadra no conceito de serviço de comunicação, mas sim de intermediação e divulgação de mensagem, classificada como prestação de serviço, e assim estariam sujeitas ao ISS, que é de competência municipal.
Nesse contexto, o TIT-SP aplicou a jurisprudência do STF para afastar a cobrança do ICMS em processos administrativos envolvendo publicidade digital, reconhecendo que as autuações baseadas na equiparação dessas atividades a serviços de comunicação não encontram respaldo jurídico.
A decisão
Na decisão proferida no processo nº 4049521-48, envolvendo uma empresa do setor, a Câmara Superior do TIT-SP afastou a cobrança de ICMS sobre a comercialização de espaços publicitários digitais, por entender que a operação não se caracteriza como serviço de comunicação. [1]
Em seu voto, o relator citou expressamente a jurisprudência do STF, especialmente a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6034, que reconheceu a constitucionalidade do subitem 17.25 da lista de serviços da LC 116/2003, afastando a incidência de ICMS sobre a veiculação de propaganda, ainda que realizada por meios eletrônicos. [2]
A Câmara concluiu que a atividade de veiculação de publicidade, mesmo que utilize meios digitais de comunicação, não configura serviço de comunicação nos termos constitucionais, e deve ser tributada exclusivamente pelo ISS.
O que diz a jurisprudência do STF?
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6034, firmou entendimento de grande relevância para o setor de publicidade e para o direito tributário: a veiculação de propaganda e publicidade, mesmo quando realizada por meio de plataformas digitais ou eletrônicas, está sujeita à incidência do ISS, e não do ICMS. O julgamento confirmou a constitucionalidade do subitem 17.25 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, incluído pela LC 157/2016, que trata da “inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio”. [3]
A tese fixada pelo STF foi clara e objetiva:
“É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC 116/03, no que propicia a incidência do ISS, afastando o ICMS, sobre a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio.”
A discussão gira em torno de que, embora a veiculação de publicidade utilize meios técnicos de comunicação como internet, rádio, televisão ou aplicativos, a atividade em si não constitui um serviço de comunicação nos termos da Constituição Federal. O STF deixou claro que o simples uso de canais ou plataformas para difusão da mensagem publicitária não transforma o serviço em comunicação.
Na prática, a Corte reconheceu que o foco da atividade está na divulgação de conteúdo com finalidade comercial ou institucional, direcionado a um público-alvo definido. Trata-se, portanto, de um serviço de natureza publicitária e não comunicacional, cuja tributação compete aos municípios, por meio do ISS, como previsto expressamente na legislação complementar.
Com esse entendimento, o STF pacificou a controvérsia e afastou a possibilidade de incidência de ICMS sobre serviços de veiculação de publicidade, mesmo quando realizados em meios digitais ou eletrônicos, o que tem impacto direto na atuação dos fiscos estaduais e na segurança jurídica das empresas do setor.
Considerações finais
A decisão do TIT paulista representa um avanço na consolidação da segurança jurídica ao afastar a incidência do ICMS sobre a veiculação de publicidade digital, reafirma o entendimento de que essas operações estão sujeitas ao ISS municipal, em linha com o posicionamento do STF.
Ainda assim, é recomendável que empresas mantenham atenção constante às evoluções do tema para evitar riscos e manter a conformidade tributária em dia.
Continue nos acompanhando e fique por dentro de todas as novidades sobre o tema.
Equipe Tributária do Molina Advogados
