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O tema é familiar às empresas e operadores do direito tributário: a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins — conhecida como a “tese do século” — continua a gerar desdobramentos relevantes. O novo foco da disputa envolve o adicional de até 2% do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate e Erradicação da Pobreza, e os tribunais regionais federais vêm consolidando posição amplamente favorável aos contribuintes.
Levantamento recente mostra que todas as 19 decisões colegiadas já proferidas sobre o tema nos TRFs da 2ª, 3ª, 4ª e 5ª Regiões foram favoráveis às empresas, reconhecendo que o adicional tem a mesma natureza jurídica do ICMS e, portanto, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Abaixo trazemos detalhes do tema.
Entenda o adicional e a controvérsia
Os Fundos de Combate à Pobreza foram instituídos pelos Estados com fundamento no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), permitindo um adicional de até 2% sobre o ICMS. Trata-se, na prática, de uma parcela do próprio imposto estadual, com destinação específica para finalidades sociais.
A discussão ganhou novo fôlego em 2024, quando a Receita Federal publicou a Solução de Consulta COSIT nº 61, na qual diferenciou o adicional do ICMS tradicional. Para o órgão, o adicional não teria a mesma natureza jurídica do imposto e, por isso, não se aplicaria a ele a tese fixada pelo STF no Tema 69.
A Receita sustentou ainda que o adicional apresenta efeito cumulativo (“em cascata”), possui vinculação específica e não é repartido com os municípios, fatores que afastariam sua equiparação ao ICMS comum e justificariam a manutenção de sua inclusão nas bases de cálculo do PIS e da Cofins.
Posicionamento dos tribunais: natureza tributária indissociável
O Judiciário tem rechaçado a tese da Receita Federal, reconhecendo que o adicional integra o próprio ICMS, pois compartilha todas as suas características essenciais, sendo apenas uma fração destinada a fundo específico.
As decisões vêm aplicando diretamente o entendimento consagrado pelo STF na “tese do século”, considerando o adicional como parcela indissociável do imposto estadual. O levantamento indica o seguinte panorama: (i) TRF-2 (RJ e ES): 6 acórdãos; (ii) TRF-3 (SP e MS): 7 acórdãos; (iii) TRF-4 (PR, SC e RS): 2 acórdãos e (iv) TRF-5 (AL, CE, PB, PE, RN e SE): 4 acórdãos.
Até o momento, não há julgados localizados nos TRFs da 1ª e 6ª Regiões. Nos julgamentos, as turmas têm sido enfáticas. A 4ª Turma do TRF-2 afirmou que a natureza do adicional é “indiscernível da tributária”, o que impõe o mesmo tratamento jurídico dado ao crédito tributário regular do ICMS.
Assim, aplicou de forma imediata e automática a tese do STF (Tema 69), reconhecendo que os valores pagos ao fundo não integram a receita bruta da empresa e, portanto, não podem compor a base do PIS e da Cofins (Processo nº 5064653-14.2024.4.02.5101).
Já a 4ª Turma do TRF-3 seguiu a mesma linha e aplicou a modulação de efeitos fixada pelo Supremo, limitando a compensação dos valores a fatos geradores posteriores a março de 2017, por se tratar de ação ajuizada em junho de 2019 (Processo nº 5010747-68.2019.4.03.6100).
No TRF-5, a 3ª Turma reconheceu a semelhança entre o adicional e outras modalidades de ICMS, como o ICMS-Difal, que apenas transita pela contabilidade das empresas até o repasse ao Estado. O relator destacou que “o ICMS de tal modalidade não pode ser entendido como faturamento e, consequentemente, não deve servir de base de cálculo para o PIS e a Cofins” (Processo nº 0805339-35.2024.4.05.8100).
Resistência da Receita e efeitos práticos às empresas
Na prática, trata-se de mais uma tentativa da Receita Federal de restringir o alcance da “tese do século”, o que vem sendo repelido pelos tribunais. Entretanto, enquanto não houver trânsito em julgado em ações específicas, as empresas continuam obrigadas a seguir a orientação da Receita, sob pena de autuação.
Essa situação gera potenciais passivos relevantes, com incidência de multas e juros, além de representar um aumento indevido da carga tributária, que pressiona resultados e margens de lucro, especialmente em setores com baixa elasticidade de preços.
Apesar da semelhança com a “tese do século”, o número de ações sobre o adicional de ICMS é significativamente menor, uma vez que o adicional incide apenas sobre produtos supérfluos e, em geral, nas operações com consumidor final.
Ainda assim, os tribunais regionais federais têm reiteradamente reconhecido a impossibilidade de incluir o adicional na base de cálculo das contribuições, adotando o mesmo raciocínio da decisão do STF.
A posição da Fazenda Nacional
Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que acompanha os casos e pretende recorrer das decisões.
Para a Fazenda, o adicional teria natureza distinta do ICMS tradicional, mas o entendimento predominante nos tribunais é de que possui todas as características do imposto estadual, diferenciando-se apenas por ter destinação específica. Assim, as distinções criadas pela administração tributária têm sido vistas como tentativas de maximizar a arrecadação e conter os efeitos da “tese do século”.
Conclusão: um novo marco no contencioso tributário empresarial
O cenário atual demonstra que os tribunais têm reconhecido de forma consistente e fundamentada que o adicional destinado aos Fundos de Combate à Pobreza integra o próprio ICMS e, portanto, não deve compor a base do PIS e da Cofins.
Embora a PGFN ainda recorra das decisões, a tendência é de consolidação da jurisprudência favorável aos contribuintes, com possível impacto expressivo sobre o planejamento tributário e as compensações futuras.
Para as empresas, o momento é de atenção e estratégia: avaliar o potencial de recuperação de valores, mitigar riscos de autuação e ajuizar ações preventivas que assegurem o direito à exclusão, garantindo tratamento isonômico com o ICMS principal.
A discussão sobre o adicional do ICMS confirma uma lição essencial do contencioso tributário brasileiro: as tentativas de recriar o ICMS sob novas nomenclaturas dificilmente resistem ao exame jurídico rigoroso dos tribunais.
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