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Liminar proferida em São Paulo inaugura a discussão judicial sobre a inclusão dos novos tributos na base do ICMS durante a transição da Reforma Tributária.
Em decisão proferida em 9 de setembro de 2026, a 16ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de São Paulo concedeu medida liminar, em mandado de segurança preventivo, para assegurar ao contribuinte o direito de apurar e recolher o ICMS sem a inclusão, em sua base de cálculo, dos montantes correspondentes ao Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e à Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), quando esses tributos se tornarem efetivamente exigíveis.
A liminar foi concedida pelo juiz Márcio Ferraz Nunes nos autos do processo n. 1138866-98.2026.8.26.0053, impetrado contra autoridades da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo. Trata-se de mandado de segurança individual e, portanto, a decisão produz efeitos em relação à própria impetrante, não se estendendo automaticamente aos demais contribuintes.
Trata-se, ao que se tem notícia, do primeiro pronunciamento judicial identificado sobre essa controvérsia específica, o que confere à decisão caráter pioneiro. A liminar assegura à contribuinte a apuração do ICMS sem a inclusão do IBS e da CBS a partir do momento em que esses tributos se tornarem efetivamente exigíveis e enquanto perdurar a situação alcançada pela decisão, ressalvada eventual modificação ou cassação da medida no curso do processo. Também foram determinadas providências para impedir, no âmbito da impetrante, medidas de cobrança ou restrições decorrentes exclusivamente da não inclusão dos novos tributos na base do ICMS.
A decisão ganhou rápida repercussão por enfrentar, sob a perspectiva da estrita legalidade tributária e da estrutura do novo sistema, uma questão que deverá assumir relevância prática durante o período de transição. O Tema 69/STF aparece como fundamento de analogia relevante, mas não esgota a construção jurídica adotada na liminar. A controvérsia interessa aos contribuintes sujeitos ao ICMS, especialmente porque a definição da base de cálculo poderá repercutir na formação de preços e margens, na negociação e revisão de contratos e na parametrização dos sistemas fiscais.
A controvérsia: o que a Reforma Tributária não disse sobre a base do ICMS
A Emenda Constitucional n. 132/2023 e a Lei Complementar n. 214/2025 estabeleceram um longo período de transição entre o sistema atual e o novo modelo de tributação sobre o consumo. Em 2026, IBS e CBS estão submetidos a alíquotas de teste e a uma sistemática específica de dispensa do recolhimento para os contribuintes que cumprirem as respectivas obrigações acessórias. A partir de 2027, inicia-se a cobrança efetiva dos novos tributos, enquanto o ICMS permanece em vigor e passa por redução gradual até 2033.
É nesse período de sobreposição que surge a controvérsia: os valores correspondentes ao IBS e à CBS devem integrar, ou não, a base de cálculo do ICMS?
A Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo já formalizou seu entendimento sobre a matéria. Na Resposta à Consulta Tributária n. 32.303/2025, a Fazenda paulista concluiu que, quando efetivamente exigíveis, IBS e CBS devem compor o valor da operação ou prestação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS. Para 2026, contudo, a própria consulta afasta sua inclusão, em razão da sistemática específica das alíquotas de teste e da ausência de acréscimo efetivo de carga tributária naquele exercício.
O entendimento paulista parte de uma leitura do artigo 13 da Lei Complementar n. 87/1996: como a base do ICMS corresponde ao valor da operação e, historicamente, determinados tributos integram esse valor, IBS e CBS também deveriam compô-lo quando passarem a ser efetivamente exigidos.
A controvérsia surge justamente porque não há previsão legal específica determinando expressamente que IBS e CBS integrem a base de cálculo do ICMS, ao contrário do que ocorreu com o Imposto Seletivo.
O efeito econômico potencial é relevante. Caso prevaleça a inclusão, a base do ICMS será formada durante parte da transição considerando também os novos tributos, em um período no qual o contribuinte estará submetido simultaneamente ao imposto estadual e ao novo modelo de tributação sobre o consumo.
O cabimento do mandado de segurança preventivo
Antes de enfrentar o mérito, a decisão examinou uma questão processual relevante: é possível questionar judicialmente uma exigência que ainda não se tornou efetivamente exigível?
O juízo respondeu afirmativamente. Considerou que o receio de lesão não decorre de mera conjectura da impetrante, mas de orientação formalizada pela própria Administração Tributária Paulista, especialmente por meio de respostas a consultas tributárias que indicam a futura inclusão de IBS e CBS na base do ICMS.
A existência de manifestação administrativa nesse sentido é particularmente relevante porque a resposta à consulta possui efeitos vinculantes no âmbito da Administração Tributária em relação às situações abrangidas pela consulta, permitindo sustentar a existência de ameaça concreta e não apenas hipotética.
O entendimento também encontra respaldo na jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo citada na decisão, segundo a qual a resposta à Consulta Administrativa Fiscal pode, em determinadas circunstâncias, configurar elemento suficiente para caracterizar ameaça concreta ao direito do contribuinte e justificar a impetração preventiva.
O aspecto tem evidente relevância prática. A utilização do mandado de segurança preventivo permite que a discussão seja levada ao Judiciário antes do início da cobrança efetiva, possibilitando que a empresa avalie previamente seus impactos sobre preços, contratos e sistemas fiscais.
Estrita legalidade e o silêncio eloquente do legislador complementar
No mérito do pedido de urgência, a decisão reconheceu a plausibilidade da tese a partir do princípio da legalidade tributária, previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal e das disposições do artigo 97 do Código Tributário Nacional.
A premissa é que a definição da base de cálculo e sua ampliação em sentido oneroso devem encontrar fundamento legal, especialmente diante da reserva de lei complementar aplicável à disciplina das bases de cálculo dos impostos.
No caso do ICMS, a matéria é disciplinada pela Lei Complementar nº 87/1996. Seu artigo 13 estabelece como base de cálculo o valor da operação ou prestação e, em seu § 1º, especifica determinadas parcelas que integram essa base.
É justamente nesse ponto que a decisão identifica um elemento relevante.
Ao editar a Lei Complementar nº 227/2026, o legislador promoveu alteração expressa na Lei Kandir para estabelecer que, a partir de 1º de janeiro de 2027, o valor do Imposto Seletivo integra a base de cálculo do ICMS. A alteração foi específica quanto a essa nova exação.
A partir disso, a decisão desenvolve o argumento de “silêncio eloquente”: se o legislador complementar, ao disciplinar os efeitos da Reforma Tributária sobre o ICMS, estabeleceu expressamente a inclusão do Imposto Seletivo, mas não fez o mesmo em relação ao IBS e à CBS, haveria fundamento para sustentar que a inclusão destes últimos não pode decorrer apenas de interpretação ampliativa da expressão “valor da operação”.
A tese, portanto, não é de que a legislação ignore a existência do IBS e da CBS, mas de que não se identifica previsão legal complementar específica que determine sua inclusão na base do ICMS, circunstância que ganha relevância diante da alteração expressamente promovida para incluir o Imposto Seletivo.
Essa construção foi considerada suficiente, em cognição sumária, para reconhecer a plausibilidade do direito alegado. Seu alcance definitivo, contudo, dependerá do julgamento de mérito e da evolução da jurisprudência sobre a matéria.
PLP 16/2025: a discussão também chegou ao Legislativo
Paralelamente à controvérsia judicial, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar n. 16/2025, apresentado em 6 de fevereiro de 2025, que propõe alterar a Lei Complementar n. 87/1996 e a Lei Complementar n. 214/2025 para prever expressamente que IBS e CBS não compõem as bases de cálculo do ICMS, do ISS e do IPI.
Na data deste artigo, o projeto permanece aguardando parecer do relator na Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados, sem deliberação conclusiva. A tramitação legislativa, portanto, não permite, neste momento, assumir que a matéria estará solucionada antes do início da cobrança efetiva dos novos tributos em 2027.
A existência do PLP também exige cautela interpretativa. O projeto não define, por si só, o alcance da legislação vigente, pode ser compreendido como tentativa de explicitar, em lei complementar, uma exclusão compatível com os princípios da Reforma Tributária, mas também poderá ser invocado, em sentido contrário, para sustentar que essa exclusão dependeria de previsão legislativa expressa. Seu principal significado, neste momento, é confirmar que a controvérsia permanece aberta também no plano legislativo.
A lógica do novo sistema: tributação “por fora”, neutralidade e segregação dos valores
A decisão também considera a coerência sistêmica do modelo instituído pela Reforma Tributária.
O IBS e a CBS foram estruturados dentro de uma lógica de tributação que busca conferir maior transparência à carga tributária e evitar a incidência cumulativa em cadeia. A própria Constituição e a Lei Complementar nº 214/2025 estabeleceram regras específicas quanto à composição das bases de cálculo dos novos tributos.
Nesse contexto, a tese sustentada pela contribuinte procura distinguir o valor efetivamente correspondente à operação realizada dos montantes destinados ao pagamento de tributos que não constituiriam receita própria do vendedor.
A construção dialoga, ainda, com a jurisprudência formada em torno do Tema 69 do STF, segundo a qual o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, justamente porque o imposto estadual não constitui receita ou faturamento próprio do contribuinte.
A mesma racionalidade tem sido invocada em outras discussões envolvendo valores que, embora relacionados à operação do contribuinte, possuem destinação jurídica específica aos cofres públicos. O tema ganhou novo desenvolvimento com o Tema 1.372 do STJ, relativo ao ICMS-Difal, e com o Tema 1.125, relacionado ao ICMS-ST.
É importante, contudo, reconhecer que a aplicação dessa lógica ao IBS e à CBS é uma construção jurídica nova. Não se trata de consequência automática dos precedentes anteriores, mas de argumento de analogia que deverá ser testado pelo Judiciário.
Há, ainda, uma assimetria normativa relevante. A legislação da Reforma Tributária disciplinou expressamente a relação entre os novos tributos e outras bases de cálculo, mas não estabeleceu, de forma igualmente expressa, a inclusão do IBS e da CBS na base do ICMS.
É justamente nessa lacuna que se encontra um dos principais fundamentos da discussão judicial atualmente inaugurada.
Considerações finais
A decisão de 9 de setembro de 2026 inaugura, no Judiciário paulista, uma discussão que tende a ganhar relevância à medida que se aproxima o início da cobrança efetiva de IBS e CBS.
A controvérsia reúne elementos que tradicionalmente impulsionam a judicialização tributária: impacto econômico relevante, posicionamento formal da Administração Tributária, ausência de previsão legal específica segundo a tese do contribuinte e a possibilidade de utilização, por analogia, de precedentes consolidados sobre a exclusão de tributos da base de cálculo de outras exações.
Para as empresas, contudo, a questão não é apenas jurídica. A definição do tratamento a ser dado ao IBS e à CBS durante a transição poderá repercutir diretamente sobre formação de preços, margens, cláusulas de repasse tributário, contratos e parametrização dos sistemas fiscais.
Por isso, a primeira providência recomendável é quantificar o impacto econômico potencial da inclusão dos novos tributos na base do ICMS, considerando as operações efetivamente realizadas pela empresa e os Estados envolvidos. A partir dessa avaliação, deve-se acompanhar a evolução da jurisprudência e da tramitação legislativa, bem como verificar a conveniência de eventual medida judicial preventiva.
A adoção da tese, naturalmente, deve ser precedida de análise individualizada. Não se recomenda a simples exclusão de IBS e CBS da base do ICMS sem respaldo judicial ou orientação específica aplicável ao contribuinte, diante do risco de autuação, cobrança de diferenças, multa e juros.
O caso de São Paulo, portanto, deve ser acompanhado de perto. Mais do que solucionar uma situação individual, a decisão poderá representar o primeiro capítulo de uma discussão relevante sobre como os dois sistemas tributários irão efetivamente conviver durante a transição da Reforma Tributária.
Nosso escritório está acompanhando de perto a evolução da discussão e permanece à disposição para auxiliar as empresas em relação ao tema.
