TRF2 DECIDE QUE DESPESAS COM LGPD SÃO CONSIDERADAS INSUMOS E GERAM CRÉDITOS DE PIS E COFINS

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Em 2021, a 4ª Vara Federal de Campo Grande/MS, concedeu a segurança à empresa varejista do ramo da moda para reconhecer o direito à tomada de créditos de PIS e COFINS sobre os gastos com a implementação e manutenção de programas de gerenciamento de dados, em cumprimento às determinações da Lei Geral de Proteção de Dados – “LGPD” – Lei nº 13.909/2018. 

Referida decisão se baseou na obrigatoriedade contida na Lei nº 13.709/2018, em virtude da imposição de diversas obrigações em relação ao manuseio e guarda de informações de clientes, fornecedores e colaboradores das empresas, determinando, inclusive, sanções administrativas e civis caso haja eventuais infrações quanto à exposição de dados.

Agora, recentemente, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região reconheceu o direito de uma empresa do setor de tecnologia e meios de pagamento por aplicativos ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre gastos com a “LGPD”, sendo esta a primeira decisão de segunda instância favorável aos contribuintes. Abaixo nossas considerações e entendimentos sobre o assunto.

Entenda o caso

A temática sobre o conceito e alcance do que seria considerado insumo para fins de creditamento de PIS e COFINS não é nova. A legislação pertinente ao PIS e à COFINS não define o conceito de insumo. Tal acepção foi construída jurisprudencialmente. 

Inicialmente, alguns julgados assemelhavam o conceito de insumo ao quanto utilizado para fins de IPI. No entanto, por ser uma interpretação muito restritiva, tal correlação foi afastada. Outros julgados aproximavam ao conceito de “Custos e Despesas Operacionais” utilizado na legislação do Imposto de Renda. Contudo, essa interpretação também foi afastada, visto que demasiadamente elastecida.

Com efeito, a jurisprudência construiu o entendimento de que são “insumos”, para efeitos do art. 3º., II, da Lei 10.637/2002 e art. 3º, II, da Lei 10.833/2003, todos os bens e todos os serviços – sem qualquer restrição – pertinentes ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.

Para ser passível de dedução, atualmente, deve se comprovar ser o bem ou serviço: (i) essencial, ou seja, ser elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, de modo que a sua falta prive de qualidade e/ou suficiência e (ii) relevante, embora não indispensável à elaboração do produto ou à prestação de serviço, integre o processo de produção ou da prestação do serviço final e pela singularidade de cada um na cadeia produtiva ou imposição legal.

Logo, percebe-se que, conforme entendimento declarado e pacificado no julgamento do Recurso Especial Repetitivo de nº 1.221.170 (Temas 779 e 780), são considerados insumos todos os elementos essenciais ou relevantes à realização da atividade fim da empresa. 

Até a própria Secretaria da Receita Federal do Brasil tem considerado despesas obrigatórias como insumo. Como exemplo, podemos citar o Parecer Normativo COSIT nº 5/2018 que admite o direito ao crédito de PIS e COFINS sobre gastos com Equipamentos de Proteção Individual (EPI). No CARF também existem precedentes favoráveis que consideram atividades obrigatórias como insumo.

Em virtude desse entendimento, empresas impetraram Mandado de Segurança justamente para demonstrar, de plano, que, em virtude dos gastos com a implementação e manutenção da LGPD ser de cunho obrigatório, esses investimentos (insumos) são essenciais para as suas atividades, na medida em que precisam tratar os dados de seus clientes, fornecedores e colaboradores, sob pena de terem que pagar multa e serem responsabilizadas civilmente, uma vez que a exposição de dados poderá gerar risco para a coletividade. 

Em 2021, o juiz da 4ª Vara Federal de Campo Grande/MS proferiu a sentença, de forma sensata, e pontuou que, por se tratar de investimento obrigatório, inclusive sob pena de sanções ao infrator, os custos correspondentes devem ser enquadrados como insumos. Assim, esclareceu que “(…) o tratamento dos dados pessoais não fica a critério dos comerciantes, devendo então os custos respectivos serem reputados como necessários, imprescindíveis ao alcance dos objetivos comerciais”.

Seguindo esta linha, neste mês de maio, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região se debruçou sobre o assunto e proferiu decisão coerente.A Relatora do processo em questão (apelação cível nº 5112573-86.2021.4.02.5101), Carmen Silvia Lima de Arruda, da 4ª Turma Especializada, destacou que, por força de imposição legal, a empresa teve que adotar “diversas medidas em relação ao manuseio e guarda de informações de terceiros, incluídos seus clientes, fornecedores e colaboradores”, ou seja, contempla: “investimento obrigatório, imprescindível ao alcance dos objetivos sociais da impetrante.”

Dessa forma, a Desembargadora entendeu que estes gastos contemplam medida de segurança necessária à proteção dos dados dos clientes e terceiros, passível, inclusive, de sanção por descumprimento, motivo pelo qual as despesas de LGPD devem ser reconhecidas como insumos para aproveitamento no regime da não cumulatividade, sendo certo que a decisão garantiu, ainda, o direito do contribuinte reaver valores pagos indevidamente ou a maior nos últimos cinco anos – por restituição ou compensação.

Portanto, empresas deste setor ou de outros que comprovem que grande parte da sua receita vem da coleta de dados – como varejista que obtém receita de forma on-line, empresas da área da saúde e agência de recursos humanos – têm chances de obter decisões favoráveis.

Nossas considerações

Esta decisão é a primeira sobre essa questão perante os Tribunais Regionais Federais e demonstra a plausibilidade da demanda, sendo esta temática de suma importância para as empresas, visto que envolve montante significativo e deve trazer direito a crédito de PIS e COFINS.

Segundo estimativas da PwC Brasil, as pequenas e médias empresas têm desembolsado entre R$ 50 mil e R$ 800 mil por ano na implantação das exigências da LGPD e as empresas de grande porte, os gastos podem variar de R$ 1 milhão a R$ 5 milhões.

Nota-se que, apesar de existir decisões no CARF e judiciais enquadrando as despesas para implementação de obrigações legais como insumos, a análise sobre gastos com a LGPD estava sendo feita de forma restritiva. Todavia, alguns magistrados e o Tribunal Regional Federal da 2ª Região adotou entendimento coerente, pois toda e qualquer empresa que manuseia dados de terceiros, independentemente de sua atividade, tem o dever de proteger tais dados.

Assim, a impetração de Mandado de Segurança para esse assunto se mostra relevante, na medida em que engloba economia considerável para as empresas, devido à tomada de créditos de 9,25% sobre os valores gastos por contribuinte no regimento não cumulativo dos tributos, bem como uma maneira conservadora e segura frente à possíveis autuações – caso se tome créditos diretamente na via administrativa, sendo certo que tal medida não implica em condenação em honorários e custas judiciais.

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