REVIRAVOLTAS JURISPRUDENCIAIS DESFAVORÁVEIS AOS CONTRIBUINTES: TEMAS Nº 986 E 1.079 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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Recentemente, os contribuintes foram surpreendidos com o julgamento desfavorável de dois temas, pelo Superior Tribunal de Justiça, que envolviam: a exclusão da “TUST/TUSD” da base de cálculo do ICMS e o limite de 20 (vinte) salários-mínimos do “Sistema S”, os quais foram na contramão dos entendimentos até então proferidos. Abaixo, detalhamos os dois julgamentos que impactaram diversas empresas.

 Tema nº 986 – “TUST” e “TUSD”

 Nos autos do Tema nº 986[1], sob o rito dos recursos especiais repetitivos perante o Superior Tribunal de Justiça, a Primeira Seção decidiu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (“TUSD”) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (“TUST”), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final.

Os contribuintes argumentavam que a ilegalidade na cobrança de “ICMS” se consubstancia na falta de previsão legal, uma vez que a “TUST” e a “TUSD” não poderiam ser consideradas mercadorias, tampouco serviços de transporte ou comunicação. Além disso, alegavam também a Lei Complementar nº 194/2022[2], a qual havia excluído as tarifas da base de cálculo do tributo.

Entretanto, em julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, os Ministros não acolheram o pedido, prevalecendo o voto do relator Ministro Herman Benjamin que, na contramão de seu entendimento proferido anteriormente, decidiu pela manutenção da “TUST” e da “TUSD” na base de cálculo do “ICMS”.

Como fundamento da decisão, foi atacada tanto a narrativa da exclusão da Lei Complementar nº 194, quanto à de falta de previsão legal. Primeiramente, restou expressamente consignado que a ADI 7195[3], em sede de liminar, suspendeu a eficácia do artigo 3º da Lei Kandir, que previa a não incidência dos serviços de transmissão e distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica.

Em contraponto à narrativa sobre a falta de previsão legal para a incidência do tributo, o Relator esclareceu que há certa interdependência entre as etapas de consumo de energia elétrica e, suprimindo alguma destas etapas, o consumo físico material seria inviabilizado.

No mesmo sentido, o Ministro pontuou que tais tarifas de transmissão e de distribuição são repassadas ao consumidor final no momento de seus lançamentos na conta de energia e, assim, compõe o montante da operação para fins de cálculo do “ICMS”: “Mostra-se incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo [de energia], não integram o valor da operação os encargos relacionados com situação [transmissão e distribuição] que constitui antecedente operacional necessário”.

O desfecho da decisão evita um impacto bilionário nas contas dos Estados, uma vez que, segundo projeções do Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda (Comsefaz)[4], caso houvesse uma decisão desfavorável, a perda anual na arrecadação poderia chegar a aproximadamente R$34 bilhões.

Tema 1.079 – “Sistema S”

Já o Tema nº 1.079[5] envolveu, no âmbito federal, a discussão quanto à legalidade da limitação para a base de cálculo das contribuições parafiscais sobre o custeio do “Sistema S” (Sebrae, Sesi, Senai, Sesc, Senac.). A limitação do salário-de-contribuição fora prevista pela Lei nº 6.950/81[6], ao caput de seu artigo 4º, o qual fixava um teto de 20 vezes o salários-mínimos.

Posteriormente, o Decreto-Lei 2.318/86[7] em seu artigo 3º, pontuou que “o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981”, ou seja, revogando o dispositivo que instituiu o teto em 20 salários-mínimos. A discussão originou-se aqui.

Isto porque, no entendimento dos contribuintes, o Decreto se reservou apenas em revogar o caput do artigo 4º, não afetando o parágrafo único do dispositivo instituindo que “o limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros.”. Neste sentido, o Decreto não revogou por completo a limitação do salário-de-contribuição, sendo mantido o teto para as contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros.

Por outro lado, os Estados defenderam que, ao indicar que a revogação se daria ao “imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981”, tanto o caput quanto o parágrafo único do artigo seriam afetados.

E foi justamente este entendimento, tido pelos Estados, que prevaleceu no julgamento do Superior Tribunal de Justiça.

A decisão pode ser considerada, no mínimo, surpreendente, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça passou mais de 10 anos decidindo monocraticamente pela manutenção do teto e, ainda, possui dois precedentes neste sentido.

Impactos das decisões

Ambos os julgados tiveram seus efeitos modulados, e no geral, beneficiarão aqueles que possuíam decisões anteriormente favoráveis, amenizando maiores implicações que tais reviravoltas jurisprudenciais poderiam causar.

Tratando especificamente do Tema nº 986, foi utilizado como parâmetro o REsp 1.163.020[8], julgado pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em 27 de março de 2017, em que a orientação das Turmas de Direito Público era favorável aos contribuintes.

Assim, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que, aos que ingressaram com ação judicial até a referida data e possuíam liminar favorável, os efeitos positivos desta decisão liminar serão mantidos, ainda que sem depósito judicial, ou seja, os contribuintes poderão recolher o ICMS devido sem a inclusão da “TUSD” e da “TUST” em sua base de cálculo. Sem prejuízo, a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo, estes contribuintes passarão a incluir as tarifas de transmissão de distribuição na base de cálculo do tributo.

Já com relação ao Tema nº 1.079, foram beneficiados pela modulação dos efeitos aqueles que ingressaram com processo, judicial ou administrativo, até 25 de outubro de 2023, data em que fora iniciado o julgamento do caso, contando que tenham adquirido pronunciamento favorável para restringir a base de cálculo das contribuições.

Ainda, é necessário salientar que o teto de salários-de-contribuição em 20 salários-mínimos poderá valer apenas até publicação de acórdão abarcando nova tese. A partir da referida data, o limite da base de cálculo deixará de valer para todos.

Por fim, ressalta-se o fato de que tais decisões surpreenderam o mundo jurídico. O estudo aprofundado, um trabalho especializado e o acompanhamento constante dos julgados são peças chave na segurança de uma empresa inserida numa realidade de insegurança jurídica.

A equipe do Molina Advogados está à disposição para prestar maiores esclarecimentos sobre o tema. Continue nos seguindo e fique por dentro de todas as novidades tributárias.

Equipe Tributária do Molina Advogados

[1] Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?acao=pesquisar&livre=tusd&operador=e&b=INFJ&thesaurus=JURIDICO> Acesso em 01 abr, 2024.

[2] Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp194.htm> Acesso em 02 abr, 2024.

[3] Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6434957> Acesso em 02 abr, 2024.

[4] Disponível em: <https://comsefaz.org.br/novo/retirada-da-tusd-tust-da-base-de-calculo-fere-o-pacto-federativo-e-gerara-reducao-anual-de-r-34-bilhoes/> Acesso em 02 abr, 2024.

[5] Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=1079&cod_tema_final=1079> Acesso em 01 abr, 2024.

[6] Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6950.htm> Acesso em 02 abr, 2024.

[7] Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/del2318.htm> Acesso em 02 abr, 2024.

[8] Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&termo=EREsp%201163020> Acesso em 02 abr, 2024.