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Em sede de tutela recursal, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu suspender a cobrança do FECP incidente sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins, com fundamento no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na chamada “tese do século”. A seguir, apresentamos um resumo com os principais pontos que envolvem essa discussão.
Entendendo o FECP e o PIS/COFINS
O Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) consiste em um adicional do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Não se trata de um tributo autônomo, mas de um acréscimo à alíquota do ICMS instituído com a finalidade de financiar políticas públicas voltadas à redução da pobreza e das desigualdades sociais.
O fundo é custeado por meio da cobrança de um adicional de até 2% sobre a alíquota do ICMS incidente em operações que envolvem produtos e serviços considerados supérfluos ou de maior impacto social, como bebidas, cigarros e bens de luxo.
Portanto, a exigência do adicional recai apenas sobre determinados setores econômicos, definidos em legislação específica, observados os limites estabelecidos pela norma instituidora.
O Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), por sua vez, são tributos federais obrigatórios que incidem sobre a receita bruta das empresas. Suas alíquotas e formas de apuração variam de acordo com o regime tributário adotado pelo contribuinte.
A finalidade dessas contribuições é o custeio da seguridade social. O PIS destina-se, dentre outros fins, ao pagamento do seguro-desemprego e do abono salarial, enquanto a Cofins é direcionada principalmente ao financiamento das áreas de saúde pública e previdência social.
Muito embora o recente julgado do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69 (RE 574.706), apelidado de “tese do século”, tenha vedado a incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins, por longo período prevaleceu o entendimento da União no sentido de que o imposto estadual integraria a base de cálculo das contribuições federais.
Isso porque, sistematicamente falando, é possível que o ICMS componha a base de cálculo do PIS/Cofins, tendo em vista que o imposto, basicamente, é integrado ao preço da mercadoria/serviço cobrado do consumidor e entra no faturamento/receita bruta da empresa no momento da venda.
Todavia, o entendimento firmado no Tema 69 concluiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, ao reconhecer que o imposto não constitui receita própria do contribuinte, mas valor que apenas transita por sua contabilidade, sendo posteriormente repassado aos cofres estaduais.
Cerne da discussão
O contribuinte envolvido no caso em análise é uma empresa atacadista de produtos alimentícios que, dentre outras atividades, comercializa salgados, snacks e molhos, mercadorias sujeitas à incidência do ICMS e, igualmente, do adicional destinado ao FECP.
A controvérsia reside na apuração do PIS e da Cofins, cuja base de cálculo inclui não o ICMS, mas sim o valor correspondente ao FECP.
Por entender indevida a inclusão do fundo na base de cálculo das contribuições federais, a empresa impetrou Mandado de Segurança perante a 35ª Vara Federal do Rio de Janeiro com o objetivo de afastar a exigência, formulando pedido liminar para suspender a exigibilidade do débito.
Como fundamento central, o contribuinte invocou o entendimento firmado no Tema 69, sustentando que o FECP, por se tratar de adicional da alíquota do ICMS, compartilha a mesma hipótese de incidência, base de cálculo, sujeito passivo e regime jurídico do imposto principal, sendo, portanto, juridicamente inseparável deste.
O pedido liminar foi indeferido, sem análise do mérito, sob o fundamento de que não teria sido demonstrada a existência de dano iminente de difícil ou impossível reparação. Diante disso, a empresa interpôs recurso ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
Da decisão
Com a controvérsia submetida ao TRF-2, o Desembargador William Douglas Resinente dos Santos deferiu a tutela recursal ao entender estarem devidamente preenchidos os requisitos legais para sua concessão.
Na ocasião, destacou que a manutenção da exigibilidade do débito impunha ao contribuinte o ônus de continuar recolhendo contribuições calculadas sobre base supostamente indevida, impactando o fluxo de caixa da empresa.
No que se refere ao mérito, o magistrado trouxe à colação o entendimento já consolidado pela Turma Especializada nos autos da Apelação Cível nº 5073810-11.2024.4.02.5101.
Ao transcrever a ementa do referido julgado, o desembargador ressaltou o trecho concluindo que “deve ser aplicado o mesmo entendimento fixado pelo STF no Tema 69, para reconhecer que os pagamentos efetuados pelo sujeito passivo a este fundo não integram a sua receita bruta e, logo, não podem compor a base de cálculo do PIS e da Cofins”.
Além disso, citou a Solução de Consulta Cosit 61/2024 da Receita Federal, a qual aponta que o valor referente ao FECP não deve ser excluído da base de cálculo da Cofins por “ostentar natureza jurídica que não se confunde com a do ICMS propriamente dito”, bem como “possuir vinculação específica e não se sujeitar à repartição de que cuida o art. 158, inciso IV, da Constituição Federal.”.
De todo modo, foi pontuado o entendimento de que a diretriz do Supremo Tribunal Federal perpetuada no Tema 69 deve superar a da Receita Federal na SC Cosit 61/2024.
Nesse sentido, alinhando-se ao entendimento do STF, reconheceu-se que o PIS e a Cofins não devem considerar o FECP em sua base de cálculo, uma vez que o referido adicional não compõe a receita bruta da empresa.
Conclusão
Diante desse contexto, a controvérsia acerca da inclusão do FECP na base de cálculo do PIS e da Cofins apresenta-se como um desdobramento direto dos fundamentos estabelecidos pelo STF no julgamento do Tema 69.
A decisão proferida pelo TRF-2 ao conceder a tutela recursal para suspender a exigibilidade da cobrança, indica o reconhecimento, ainda que em sede preliminar, de que o FECP deve submeter-se ao mesmo regime jurídico do ICMS. Assim, por não constituir faturamento ou receita, o adicional não poderia integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins.
A discussão envolvendo a “tese do século” e seus desdobramentos permanece relevante e pode gerar impactos significativos para as empresas, especialmente no que se refere à carga tributária e à segurança jurídica.
Por este motivo, torna-se imprescindível destacar que é essencial que o contribuinte esteja sempre bem orientado quanto às questões fiscais e tributárias. O mapeamento de cenários, sejam eles favoráveis ou desfavoráveis, permite antecipar diversos eventos e preparar-se para as consequências decorrentes da instabilidade do sistema jurídico.
A equipe do Molina Advogados está à disposição para prestar maiores esclarecimentos sobre o tema. Continue nos seguindo e fique por dentro de todas as novidades tributárias.
Equipe Tributária do Molina Advogados
