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Atenção contribuintes, o ano iniciou com novidades na regulamentação do ICMS! Trata-se de decisão que atingiu diretamente o Convênio ICMS nº 52/2017, que dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal.
A Ministra Cármen Lúcia, Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5866, a suspensão dos efeitos de 10 cláusulas do Convênio ICMS nº 52/2017 e, no dia 09/01/18 foi publicado o Despacho nº 02 do Secretário-Executivo do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ neste mesmo sentido.
O tema é bastante relevante, pois, dentre outras questões, impactará no cálculo do ICMS –ST. Interessou-se? Veja abaixo um resumo sobre as principais alterações trazidas pela decisão.
VALE RELEMBRAR!
A substituição tributária consiste “na retenção e antecipação do recolhimento do imposto, por um contribuinte denominado ‘substituto’, em relação à terceiro, por fato gerador ainda não praticado”[1], e sua adoção em operações interestaduais depende de acordo (convênios ou protocolos) específico celebrado pelos Estados, nos termos do artigo 9º da Lei Complementar 87/96[2].
Quer saber um pouco mais sobre o ICMS-ST? Veja o nosso artigo com “5 Dicas Indispensáveis sobre a Substituição Tributária”, para acessá-lo clique aqui.
Neste sentido, o Convênio ICMS nº 52/2017 que, entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 2018, dispôs sobre as normais gerais a serem aplicadas aos regimes de ICMS-ST e de antecipação com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal.
PRINCIPAIS PONTOS DA DECISÃO:
De acordo com a decisão, foram suspensos os efeitos das cláusulas: 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª do Convênio ICMS nº 52/2017[3].
Na decisão, a Presidente do Supremo Tribunal Federal, entendeu, em uma análise prévia, que a edição do Convênio não atendeu aos requisitos impostos pela cláusula constitucional de reserva de lei[4], que determina que cabe somente à Lei Complementar dispor sobre a substituição tributária.
Dessa forma, em relação às cláusulas 8ª, 9ª e 16ª, a Ministra mencionou que o plenário do Supremo definiu, à época do julgamento da ADI nº 4.628[5], que embora seja imposto estadual, os Estados membros não possuem a prerrogativa de instituir novas regras para a cobrança do imposto, cabendo tão somente à Lei Complementar dispor sobre substituição tributária.[6]
Ainda, quanto às cláusulas 13ª, 24ª e 26ª, entendeu-se que a forma de cálculo imposta pelo Convênio acarretaria a bitributação, tendo em vista que se determinou a incidência do ICMS-ST “por dentro” sobre a base de cálculo definida a partir da Margem de Valor Agregado (MVA) e, nessa hipótese, o ICMS já está embutido (uma vez que se trata de preços de mercado). Resultando, portanto, em uma dupla incidência do ICMS.
E, por fim, quanto às cláusulas 10ª, 11ª, 12ª e 14ª restou consignado que o Convênio ICMS nº 52/2017 buscou estabelecer diferentes requisitos para formulação da base de cálculo do ICMS, medida que o Supremo Tribunal Federal não admite, já que os convênios celebrados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), devem observar e se restringir ao disposto na Constituição Federal.
ATENÇÃO!
A decisão do STF não é definitiva, apenas suspendeu os efeitos de algumas cláusulas do Convênio ICMS 52/2017, considerando o impacto financeiro que tais determinações poderiam acarretar, sendo que a questão voltará a ser examinada pelo Relator do caso, o Ministro Alexandre de Moraes.
Vale destacar, ainda, que a decisão não possui a capacidade de alterar os efeitos próprios do Convênio ICMS 52/2017, inclusive no que se refere à data de sua vigência, caso seja reformada.
De qualquer modo, considerando as inconstitucionalidades/ilegalidades mencionadas, acreditamos que o entendimento possa prevalecer e o CONFAZ altere o Convênio ICMS 52/2017. Vale a pena acompanhar mais este capítulo!
Equipe Tributária do Molina Advogados
[1] BARRETO, Nadja Lúcia de Carvalho. Substituição Tributária do ICMS-ST. São Paulo: Fiscosoft Editora, p. 36.
[2] Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.
[3] https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2017/CV052_17
[4]Artigos 146, inciso III; 150, §7º e 155, §2º, inciso XII da Constituição Federal.
[5] STF – ADI n. 4.628 DF, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 24.11.2014.
[6] Nos termos do artigo 155, §2º, XII, b da Constituição Federal.
