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A mais nova posição adotada pelo Fisco deixa clara a limitação do direto à compensação de crédito previdenciário reconhecido por decisão judicial, impondo como condição a necessidade de retificação das guias das contribuições anteriormente transmitidas. Confira neste artigo como a Solução de Consulta nº 77/18, emitida pela Coordenação-Geral de Tributação (COSIT), pode impactar seu direito de compensar indébitos.
Contexto
Recentemente, foi publicada a Instrução Normativa RFB nº 1.810/2018 para regulamentar as alterações promovidas pela Lei nº 13.670/2018, especialmente no que se refere à compensação tributária. A principal novidade trazida por esta norma foi a possibilidade de os contribuintes poderem compensar créditos previdenciários com outros tributos federais. Veja mais sobre o tema clicando aqui.
Antes, porém, que os contribuintes terminassem de celebrar esse avanço legislativo que possibilita a compensação “cruzada”, foi publicada, em 03.07.2018, a Solução de Consulta COSIT nº 77/2018, que condiciona a utilização de créditos previdenciários decorrentes de decisões judiciais à correção das respectivas guias das contribuições (GFIP’s), nos termos da ementa a seguir transcrita:
“Havendo decisão judicial transitada em julgado reconhecendo a inexigibilidade de tributo previdenciário pago, exsurge a faculdade do contribuinte em executar a sentença mediante compensação administrativa perante a RFB, (…) devendo, como condição de procedibilidade da compensação, antes cumprir a obrigação acessória de correção da GFIP subjacente ao direito creditório reconhecido judicialmente”. (Grifos nossos)
Em suma, prevaleceu a orientação no sentido que se faz necessária a atualização de todos os valores contestados na Justiça (mesmo que envolva documentos muito antigos) e a retransmissão dos dados à Receita Federal, sob pena de o contribuinte não poder compensar seu indébito.
Considerando a maciça jurisprudência em favor da não incidência da contribuição previdenciária sobre pagamentos feitos por meio da folha de pagamento, mas que não representam, necessariamente, salário – por exemplo, o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado, dentre outros -, diversas são as ações judiciais movidas pelos contribuintes visando à compensação dessas contribuições indevidamente recolhidas.
Neste contexto, a posição da Receita Federal manifestada na referida Solução de Consulta reflete, na verdade, uma nova tentativa de se frear o aproveitamento de indébitos reconhecidos judicialmente, já que a retificação de Guia de Recolhimento do FGTS (GFIPS) de cada funcionário, de forma retroativa, demanda, em muitos casos, um alto investimento de tempo e dinheiro por parte das empresas. Não bastasse isso, há, ainda, situações em que os contribuintes sequer dispõem de ferramentas sistêmicas para efetuar as retificações nos casos em que decorrido certo tempo desde a transmissão inicial das GFIP’s.
Questionável constitucionalidade da obrigação acessória
Importante reforçar que, no âmbito da Receita Federal do Brasil, uma Solução de Consulta emitida pela Cosit possui efeito vinculante a partir da data de sua publicação, devendo ser aplicada a todos os contribuintes, em todo território nacional[i].
Dessa forma, por se tratar de ato normativo expedido por autoridade administrativa, há quem defenda que a Solução de Consulta está compreendida na legislação tributária, possuindo natureza jurídica de “norma complementar”, nos termos do art. 96 e seguintes do Código Tributário Nacional. Por tal motivo, seriam, em tese, legal a instituição da obrigação acessória de retificação de GFIP’s por meio de tal norma, uma vez que, nos termos do art. 113, §2º, do CTN, a obrigação acessória decorre da legislação tributária.
Por outro lado, há também quem defenda que a instituição de obrigação tributária, seja ela principal ou acessória, deve se dar necessariamente por meio de Lei, em observância aos princípios da legalidade e da estrita legalidade tributária dispostos nos artigos 5º, II e 150, I, da Constituição Federal, respectivamente.
E é justamente como base nessa interpretação que os contribuintes podem questionar junto ao Poder Judiciário a constitucionalidade e a legalidade da obrigação instituída pela Solução de Consulta nº 77, na medida em que não existe na legislação, qualquer dispositivo que aponte a retificação da GFIP como pressuposto necessário à realização da compensação.
Restituição: Direito material incondicionado
É sabido que, em linhas gerais, havendo o descumprimento de eventual obrigação acessória, por força do art. 113, §3º, do CTN, a autoridade Fiscal deve converter este encargo em penalidade pecuniária.
Ocorre que, com o advento da Solução de Consulta nº 77, além da imposição de multa no caso de o contribuinte não corrigir as guias anteriormente transmitidas, ficou formalmente vedada a compensação do indébito, situação que vai de encontro com a posição outrora manifestada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que já assinalou entendimento no sentido de que a ausência de correção da GFIP, como requisito ao uso de créditos previdenciários, ensejaria multa, mas não a invalidação da compensação (Acordão nº 9202-003.930).
De fato, independentemente de a obrigação acessória ser cumprida ou não pelo contribuinte, o pagamento a maior ou indevidamente realizado em favor do Fisco lhe constitui um direito material, consagrado pela Lei e que independe que qualquer condição ou requisito além daqueles nela previstos. O exercício desse direito deve obedecer aos requisitos da legalidade apenas, o qual é consubstanciado na existência (líquida e certa) do indébito que dá o lastro ao crédito tributário, seja em virtude de Lei ou de jurisprudência reiterada pelos Tribunais[ii].
Diante dessas breves considerações, observa-se que os contribuintes dispõem de elementos jurídicos consideráveis para buscarem, perante o Poder Judiciário, o afastamento da obrigatoriedade de retificação GFIP’s, nos moldes dispostos pela Solução de Consulta nº 77 ou, ao menos, para pleitearem que a penalização pelo eventual descumprimento da obrigação acessória em questão limite-se à aplicação de multa, sem que haja o comprometimento de seu direito creditório.
Equipe Tributária do Molina Advogados
[i] Instrução Normativa n. 1.434/2013 “Art. 9º A Solução de Consulta Cosit e a Solução de Divergência, a partir da data de sua publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento.”
[ii] Neste sentido, verifica-se que os requisitos necessários para a configuração e exercício pleno do direito de compensar estão supeditados pelas seguintes normas jurídicas, todas no plano legal: art. 165 do CTN, art. 66 da Lei 8.383/91, art. 26 da Lei 11457/02, e art. 89 da Lei 8212/91.
